답변이 늦은 점 양해바랍니다.

해가 바뀌니 업무량 과다로 홈페이지를 들여다 보지 못하다, 이제야 비로소 답변드립니다.

친권자 일방이 친권을 행사할 수 없을 경우 다른 일방이 친권을 행사할 수 있는 바(민법 제909조), 부모가 이혼하고, 친권자인 부 또는 모가 사망하였다면 비록 친권을 포기한, 생존하는 부 또는 모가 친권회복하고 이를 행사할 수 있습니다.

이혼한 후 자녀의 생계에는 전혀 관심을 두지 않다가 친권자가 사망하였다고 하여 이혼한 부 또는 모가 친권자의 권리를 회복한 후, 미성년 자녀의 법정대리인으로서 그들의 권리를 대리행사하여 미성년 자녀에게 피해를 준다면 이는 심각한 문제라 할 것입니다.

이리하여 최근 민법이 개정되어 2013년 7월 1일부터 시행되는  제909조의2는 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제909조의2 제1항 '단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다.'

제3항 ' 제1항 또는 제2항의 기간 내에 친권자 지정의 청구가 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다.'

즉, 친권자인 부 또는 모의 일방이 사망한 경우, 원칙적으로 친권이 없던 생존 부 또는 모가 친권을 당연히 회복하였던 종전 규정을 개정하여 생존 부 또는 모가 친권 지정 청구를 할 수 있고(중요한 것은 그 청구기간이 정해져 있다는 점입니다),

 이를 아니하여도 무방하며, 만일 이를 하지 않을 경우 제3항의 규정에 의해 후견인을 선임할 수 있습니다. 생계를 돌보지 아니한 이혼한 부 또는 모라도 친권자 지정 청구를 할 수 있으나, 이는 법원이 심사를 통해 지정을 기각할 수 있고, 그 청구기한이 제한되어 있는 것으로서 기존 규정에서 와는 달리 친권의 당연 회복을 피할 수 있는 민법 개정이라 할 것입니다. 문제는 이 개정안이 2013년 7월 1일부터 시행된다는 점입니다.

지금 현재로서는 이혼한 모가 당연히 친권자가 되는 점은 확정적이고, 다만 미성년자의 법정대리인으로서 그들이 상속한 재산을 처분(미성년들의 반대의사가 있고, 손해 발생이 명백함에도)할 있는가가 문제인데,

민법 제921조는 ' 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.'라고 규정하고 있습니다.

이 사안의 경우 법정대리인인 모가 미성년 자녀들을 대리하여 그  상속 재산을 처분하려고 하는 것이 이해상반행위에 해당하는 지 여부가 쟁점이라  할 것입니다.

대법원 등기예규 제1088호(미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침)는 이에 대하여 상세히 규정하고 있습니다.

그 내용 중 이해상반행위에 해당하는 경우와 그렇지 않는 경우를 간략하게 적어 보겠습니다.

ㅇ 이해상반행위- 즉 특별대리인을 선임해야 하는 경우

(1) 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우
  
(2) 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다).

(3) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우

ㅇ 이해상반행위에 해당하지 않는 경우-친권자가 직접 행위할 수 있는 경우

 (1) 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우

(2) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우

(3) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우

사안의 경우 위 제3호 '친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 처분(미성년자에게 일응 손해 발생이 예상된다 하더라도)하는 경우에 해당하므로 특별대리인을 선임할 필요가 없으며, 따라서 귀하께서는 친권자인 모를 법정대리인으로 하여 그와 매매계약을 체결하고, 그에 따른 소유권이전등기를 하여도 법률상 문제가 없다고 할 것입니다.

다만, 이상의 답변은  민법 제924조 '부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다.' 라는 규정에 의거, 친권 상실 선고는 별론임을 밝혀 둡니다.